ICMS/SP – A empresa paulista que executa obras de construção civil é contribuinte do ICMS em razão de ter inscrição estadual? O fornecedor de outro Estado deve considerar a construtora paulista como contribuinte e não adotar a Emenda Constitucional 87/15?
Nas situações em que a construtora produz mercadorias fora do local da obra, para serem empregadas na obra de construção civiI que executa, as saídas serão tributadas pelo ICMS, ainda que a prestação de serviço de construção civil seja sujeita ao ISSQN. Nessa situação a construtora é contribuinte do ICMS. A construtora é exclusivamente contribuinte do ISS nos casos em que adquire mercadoria com a finalidade de aplicação em obra de construção civil. Isso implica em dizer que a mercadoria adquirida precisa ser remetida efetivamente para o local da obra sem que passe por qualquer alteração que possa caracterizar processo de industrialização. Sendo esse o caso, a construtora não se caracteriza como contribuinte do ICMS muito embora seja obrigada a manter inscrição estadual. Aliás, a inscrição é exigida apenas para cumprimento de obrigações acessórias e controle do fisco em razão da grande movimentação de mercadorias para suas respectivas obras. Consequentemente, não sendo a construtora contribuinte do ICMS, o fornecedor de mercadorias estará obrigado ao recolhimento do diferencial de alíquotas pelas as regras instituídas por meio de Emenda Constitucional nº 87/15 desde 01/01/2016. Exemplificando, um fornecedor do Rio de Janeiro que vender mercadoria para uma construtora paulista estará sujeito ao recolhimento do diferencial de alíquotas partilhado entre o Estado de origem e São Paulo, considerando que a entrega seja efetuada em obra localizada no território paulista. Há que se observar quanto ao recolhimento do DIFAL as seguintes hipóteses: a) quando a construtora paulista, adquirir mercadoria junto a contribuinte paulista e solicitar que este realize a entrega em obra localizada em outro Estado, o estabelecimento paulista fornecedor deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interestadual e a interna (DIFAL) do Estado de destino (local da entrega). Esse raciocínio é aplicável independentemente de as obras de construção civil estarem ou não inscritas no cadastro estadual do fisco de destino. b) na hipótese em que o contribuinte paulista remete mercadoria adquirida por construtora localizada em outro Estado para obra localizada em Estado diverso daquele do adquirente, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entende que o DIFAL é devido para a unidade federada do destino físico da mercadoria. Para emissão da nota fiscal, entende o fisco paulista que devem ser utilizados os seguintes Códigos Fiscais de Operações e de Prestações - CFOP: a) nas operações de venda à construtora paulista ou de outro Estado, para entrega em obra localizada dentro do Estado de São Paulo, o CFOP aplicável é o 5.101 ou 5.102, conforme o caso, com aplicação da alíquota interna; b) nas operações de venda à construtora paulista ou de outro Estado, para entrega em obra localizada em outro Estado, deve-se utilizar o CFOP 6.107 ou 6.108 (venda a não-contribuinte), com aplicação da alíquota interestadual. Base legal: Subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 e § 1° do art. 1° c/c art. 2°, inc. III, 'b', do Anexo XI do RICMS/2000 e Respostas a Consulta nºs 9008/2016 e 9231/2016. | 
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